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Advogado, consultor jurídico (Bonilha & Dias Teixeira – Advogados) e professor especialista em Direito do Consumidor. Foi Procurador Geral de Justiça do Estado de S. Paulo, o primeiro membro do Ministério Público do país a exercer as funções de Promotor de Justiça de Defesa do Consumidor, vice-presidente e relator-geral da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto do vigente Código de Defesa do Consumidor.

A questão se prende, em última análise, a apresentarmos críticas e sugestões para o aprimoramento e regulamentação da chamada lei do superendividamento (Lei Federal nº 14.181, de 1º-7-2021). Senão, vejamos.

I – Omissão lamentável 

Preliminarmente devemos salientar que, embora nós nos tenhamos oposto, desde o início, ao anteprojeto inicial com relação ao superendividamento ora transplantado em forma de lei no bojo do vigente Código de Defesa do Consumidor, mais recentemente manifestamo-nos a favor dele. 

Entretanto, não em razão de todas as justificativas lá expostas, mas sim em decorrência do advento do vigente Código de Processo Civil de 2015. 

Com efeito, em seu art. 1.052, dispõe que: “Até a edição de lei específica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título IV, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973”. 

Não foi o que ocorreu, porém, sem embargo de termos alertado para esse fato relevante os relatores da matéria tanto na Câmara dos Deputados como no Senado. Resultado: seremos obrigados a conviver com dois sistemas semelhantes, porém, diferentes com relação à complexidade constante dos dispositivos do mencionado CPC/1973 (i.e., execuções contra o devedor insolvente).

II – Mínimo existencial  

Uma das grandes tarefas com que certamente se defrontarão os regulamentadores da referida lei, sem dúvida, será a concepção e fixação do que se deva entender por mínimo existencial. E a esse respeito, vejamos algumas considerações que quiçá possam servir-lhes de subsídios.

I.II Um dos possíveis parâmetros para a fixação desse mínimo existencial, ainda que maneira simplista, poderia ser, por exemplo, com base no salário mínimo, definido na própria Constituição Federal. 

Assim: “Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (...) IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”. 

I.II Entretanto, segundo o DIEESE – Departamento Intersindical de Estatística e Estudos, levadas em consideração tais necessidades vitais, o salário mínimo, já em agosto de 2021, deveria ser da ordem de R$ 5.583,90.

E hoje certamente estaria beirando os R$ 7.000,00, em razão do preocupante processo inflacionário.

I.III Conforme anotado por Aline Ribeiro Pereira, por outro lado:

“O que é mínimo existencial?

A definição de ´mínimo existencial´ surgiu na Alemanha, em 1954, por meio de uma decisão do Tribunal Federal Administrativo. Tal decisão possuía um caráter pragmático, ou seja, determinava que o Estado deveria dar auxílio material ao indivíduo carente e que isso seria um direito subjetivo. Em suma, uniu a dignidade da pessoa humana, a liberdade material e o estado social. No Brasil, a noção de mínimo existencial foi usada pela primeira vez na medida cautelar em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 45 MC/DF de 29 de abril de 2004, de relatoria do Ministro Celso de Mello. A medida discutia a constitucionalidade do veto presidencial na fixação das diretrizes de elaboração da lei orçamentária anual de 2004, entretanto deu-se a prejudicialidade da ação por perda do objeto. O mínimo existencial deve nortear as metas prioritárias do orçamento quando o assunto é políticas públicas. Em outras palavras, é o conjunto dos direitos fundamentais sociais mínimos para se garantir a dignidade humana. Dessa forma, pode-se afirmar que o mínimo existencial é composto por dois elementos principais: os direitos fundamentais sociais e a dignidade da pessoa humana. 

Direitos sociais e o mínimo existencial

Entende-se por direitos sociais aqueles elencados no artigo 6º da Constituição Federal: ´São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição´.Vale lembrar que outros direitos sociais podem ser elencados nesse rol pela legislação infraconstitucional ou pela própria Constituição. Um exemplo é o valor social do trabalho, que protege a liberdade e dignidade do trabalhador e está disposto nos artigos 7º a 11º da Magna Carta. Os direitos fundamentais sociais são de prestação estatal positiva, e podem se manifestar de forma normativa ou fática. Entretanto, é necessário esclarecer que nem todos os direitos fundamentais sociais compõem o mínimo existencial, apenas o núcleo essencial desses direitos forma o mínimo existencial. Por fim, vale ressaltar que os direitos sociais, na condição de direitos fundamentais, são irrenunciáveis. nesse sentido usa-se as palavras de André Ramos Tavares: ´Os direitos sociais são, nesse sentido, considerados normas cogentes, vale dizer, de ordem pública, não anuláveis por força da vontade dos interessados ou, no caso das relações trabalhistas, pela vontade das partes contratantes´”.

Salomão Ismail Filho a seu turno, no artigo intitulado Mínimo existencial: um conceito dinâmico em prol da dignidade humana: a questão em pauta poderia ser colocada nos seguintes termos:

“A doutrina constitucional trata do princípio da ´proibição da insuficiência´, cuja finalidade é auxiliar no acompanhamento da concretização dos direitos sociais, quando se define, a partir da Constituição, um conteúdo mínimo de direitos fundamentais, ao qual o legislador estaria vinculado e proibido de suprimir sem uma compensação adequada (QUEIROZ, 2006, p. 105-110). Destarte, em tese, seria o caso de os poderes públicos assegurarem o respeito por um núcleo essencial, um patamar de conteúdo mínimo, com ações e projetos definidos, desde logo, no orçamento do governo. Tal patamar proibiria a insuficiência de direitos fundamentais básicos, a fim de garantir a dignidade humana. Suzana Tavares da Silva chega a se referir a uma “mochila da dignidade humana”, a ser garantida a cada indivíduo pelos governantes (SILVA, 2010, p. 129). Esse patamar de conteúdo mínimo, visando garantir a qualidade de vida população, deve ter por referência o artigo 25 da Declaração dos Direitos Humanos da ONU de 1948, o qual assegura que todo ser humano e seus familiares têm direito a uma qualidade de vida tal que lhes sejam assegurados saúde, alimentação, habitação, vestuário e serviços de previdência social os quais garantam proteção contra o desemprego, a viuvez e a velhice, dentre outras providências. Acrescentaríamos, ainda, a educação como um direito social básico a ser garantido pelos poderes constituídos. Nesse sentido, como norma internacional complementar à declaração de direitos humanos, a ONU editou a Resolução 2.200-A (XXI), em 16/12/1966, que trata do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Pidesc). Deveras, o referido pacto internacional, expressamente, consagra a proteção contra a fome (artigo 11, parágrafo 2º) e a educação (artigo 13, parágrafo 1º) como direitos fundamentais sociais a serem assegurados pelos Estados signatários. Eis a ideia de garantir a todo ser humano uma ´segurança básica´, consistente em um mínimo existencial que lhe deve ser garantido, através da proteção da sua integridade física e psíquica em todas as suas dimensões, mediante a oferta de uma assistência social, permitindo que qualquer indivíduo possa viver a sua vida de forma digna, autodeterminada e livre (GOSEPATH, 2013, p. 79-80). De fato, o mínimo existencial não trata apenas de garantir ao ser humano um “mínimo vital”, mas um mínimo de qualidade vida, o qual lhe permita viver com dignidade, tendo a oportunidade de exercer a sua liberdade no plano individual (perante si mesmo) e social (perante a comunidade onde se encontra inserido). O mínimo existencial possui, assim, uma relação com a dignidade humana e com o próprio Estado Democrático de Direito, no comprometimento que este deve ter pela concretização da ideia de justiça social (Häberle, 2003, p. 356-362). Todavia, a defesa de um mínimo existencial, fundamentado em uma ideia de proibição de insuficiência, não pode reduzir os direitos sociais a padrões mínimos de existência, tendo por corolário a acomodação dos gestores públicos e decisores políticos. E, nesse ponto, os membros do Ministério Público e demais agentes públicos responsáveis pelo controle da administração pública precisam estar bastante atentos. Ora, a proibição da insuficiência tem que ser interpretada como um conceito dinâmico, como um verdadeiro ponto de partida, e não como um local de chegada. A partir dela, a efetivação dos direitos fundamentais em sua perspectiva social, não se entendendo que a efetivação de tais direitos termine com ela e nem que tal postulado trate apenas de garantir um mínimo vital. Logo, a perspectiva social dos direitos fundamentais possui um horizonte de realização progressiva, o qual aponta não para a ideia de mínimo de bem-estar social, mas de máximo. Porém, trata-se de um máximo possível, à luz das riquezas do país em questão e do comprometimento do governo/sociedade em realizá-lo (CLÈVE, 2006, p. 239-252). A propósito, o Tribunal Constitucional alemão, ao tratar do tema, através do acórdão BVerfGE 40, 121, em 18/6/1975, entendeu que o Estado, ao assegurar pressupostos mínimos de existência condigna para os hipossuficientes, ao mesmo tempo, também precisa inseri-los (ou reinseri-los) gradativamente na sociedade, além de criar a estrutura administrativa necessária para lhes dar a devida assistência. Por conseguinte, o cânone do mínimo existencial não tem, em sua matriz, uma proposta estática ou de acomodação, havendo de ser interpretado como um marco inicial, tendo por meta o estabelecimento de políticas públicas no sentido de, progressivamente, tornar cada vez mais digna e feliz a vida daqueles que vivem em um Estado de Direito que se propõe a ser Democrático e Social”.

Bem, talvez sejam esses os parâmetros que os responsáveis pela necessária regulamentação desse conceito inserido na lei do superendividamento devam legar em consideração para fixa-lo quando dos acordos ou decisões que visem a tratar desse angustiante problema que afeta milhões de pessoas em nosso país.

• Conclusão: esse mínimo existencial deve levar em conta os fatores retro mencionados, mas não ser estabelecido em um valor fixo, e sim um montante caso a caso. Até porque, conforme a legislação em foco, fala de um “administrador” nos procedimentos práticos sobre forma e montante dos pagamentos mitigados aos credores e, consequentemente, dos valores retidos à guisa de “mínimo existencial”, que deverá ser levado em consideração em razão das situações de cada superendividado.

III. Procedimentos para o Tratamento do Superendividamento – Antes mesmos do advento do anteprojeto que deu origem à lei sob comento, operadores do direito no âmbito judicial e extrajudicial já se haviam dedicado ao tratamento desse fenômeno, a saber: 

a) alguns tribunais do país, mediante resoluções ou provimentos; 

b) organismos mantenedores de bancos de dados de devedores; 

c) alguns PROCON´s. 

E, na qualidade de membro da comissão que elaborou o anteprojeto do vigente Código do Consumidor, diríamos que naquela época, como agora, não há necessidade de se reinventar a roda. 

Ou seja: em 1988, quando iniciamos nossos trabalhos de redação do mencionado anteprojeto, já havia vários legislações estrangeiras a respeito, assim como um modelo de lei-tipo acolhido pela ONU e elaborado ao ensejo da II Conferência Latino-Americana e do Caribe em Direito do Consumidor, realizada em Montevidéu, em 1987. 

Senão, vejamos em seguida.

III.I Órgãos do Poder Judiciário – Com efeito, criaram-se procedimentos próprios para tratar esse fenômeno de maneira mais singela, é certo, do que a insolvência civil, do art. 748 e seguintes do Código de Processo Civil de 1973. Todavia, pareceu-nos que o caminho mais apropriado, guardadas as peculiaridades de cada unidade da federação brasileira, que cada uma adotasse, mediante provimentos dos respectivos Conselhos Superiores da Magistratura ou órgão equivalente, a adaptação da Lei nº 9.099/1995 (Juizados Especiais). É o que fizeram, por exemplo, os Tribunais de Justiça dos Estados do Paraná e do Rio Grande do Sul. Com efeito, no artigo intitulado Mercosul e o Desafio do Superendividamento, a douta magistrada Clarissa Costa de Lima cita o provimento gaúcho a respeito: 

    O art. 1.040-A da Consolidação Normativa Judicial do Estado do Rio Grande do Sul, de 2006, por exemplo, dispõe que: 

“Nas hipóteses de superendividamento, resta possibilitada a promoção da fase de conciliação prévia ao processo judicial, instaurando-se situação de concurso de credores, mediante remessa de carta-convite aos credores declarados, por interesse da parte devedora, para a composição das dívidas civis. 

§ 1º - A decisão judicial de homologação da conciliação obtida em audiência designada para esta finalidade terá força de título judicial executivo independentemente da representação das partes por advogados. 

§ 2º - A ausência de conciliação no feito não importará em reconhecimento judicial de uma declaração de insolvência por parte do devedor (art. 753, II, do CPC), havendo arquivamento do expediente por simples ausência de acordo entre os interessados e registro de informações com mero caráter estatístico. 

§ 3º - O controle estatístico dos expedientes será efetuado por sistema informatizado, cabendo ao Poder Judiciário a gestão de tal banco de dados”. 

Desta forma, o que se alvitra é que mais instrumentos como esse sejam afinal implementados de molde a servirem como outros alternativos para a prevenção e tratamento desse sem dúvida preocupante fenômeno do superendividamento.

Observa-se, entretanto, que o mencionado ato do Judiciário Gaúcho não tratou do prosseguimento do processo do superendividado, mas tão-somente da tentativa de conciliação que, bem sucedida, resolveu a questão. Se não, o interessado deve socorrer-se das vias ordinárias (i.e., o tormentoso processo do art. 748 e seguintes do CPC/1973.

Veja-se, com efeito, o procedimento trazido pela Lei nº 14.181/2021, à guisa de Art. 104-B do Código do Consumidor, em síntese, caso não haja conciliação:

 1. Serão considerados no processo por superendividamento, se for o caso, os documentos e as informações prestadas em audiência; 

2.  No prazo de 15 (quinze) dias, os credores citados juntarão documentos e as razões da negativa de aceder ao plano voluntário ou de renegociar; 

3.  O juiz poderá nomear administrador, desde que isso não onere as partes, o qual, no prazo de até 30 (trinta) dias, após cumpridas as diligências eventualmente necessárias, apresentará plano de pagamento que contemple medidas de temporização ou de atenuação dos encargos; 

4. O plano judicial compulsório assegurará aos credores, no mínimo, o valor do principal devido, corrigido monetariamente por índices oficiais de preço, e preverá a liquidação total da dívida, após a quitação do plano de pagamento consensual previsto no art. 104-A deste Código, em, no máximo, 5 (cinco)  os, sendo que a primeira parcela será devida no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado de sua homologação judicial, e o restante do saldo será devido em parcelas mensais iguais e sucessivas.’

• Conclusão – Caberá por certo aos órgãos de cúpula do Poder Judiciário, notadamente o CNJ – Conselho Nacional de Justiça e dos diversos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, com a colaboração da SENACON, promoverem as gestões no sentido de, na prática, estabelecerem os mecanismos para o tratamento judicial do superendividamento.

III.II Atividades dos PROCON´s - no artigo intitulado O Superendividamento: proposta para o seu tratamento, Neide Ayoub, após discutir com bastante acuidade e à luz de sua farta experiência na qualidade de então Coordenadora do Núcleo de Superendividamento no PROCON de São Paulo, pondera que:

“Os órgãos de defesa do consumidor têm perfil propício para desempenhar o papel de orientador de contingente populacional de consumidores bancários dado o alto poder de interlocução, além do caráter neutro e isento de interesses comerciais, bem como o seu corpo técnico experiente nas demandas de crédito e ainda com as informações de que dispõe sobre as práticas dos fornecedores e nível de dificuldade dos consumidores a partir de reclamações fundamentadas, bem como da experiência de renegociações de dívidas, além de seu poder fiscalizatório. Outro fator nesse sentido é a proximidade com o consumidor simples considerando que as pessoas se distanciam dos agentes que tratam de investimentos, letras do tesouro e demais produtos destinados ao investidor, o que faz do PROCON o órgão ideal para disseminar informações em uma linguagem decodificada ao público leigo”.

E, dentre as conclusões a que chegou, a operosa servidora da Fundação PROCON-SP propõe:

“IV. Capacitação - Treinamento de operadores da tutela administrativa escalados para o atendimento e encaminhamento das demandas de  consumidores superendividados ou daqueles que desejam a simples conferência de cálculos, Destaca-se ainda, a necessidade de capacitação voltada aos Procons Municipais para o atendimento e encaminhamento de consumidores superendividados, dada a necessidade dos órgãos conveniados trabalharem em consonâncias com a metodologia e procedimentos adotados pelo PROCON São Paulo, dada a experiencia e conteúdo passível de ser transmitido a tais órgãos com vistas a otimizar o potencial da respectiva capilaridade territorial”.

Também no que concerne ao procedimento constante da própria Lei do Superendividamento, que inseriu um Art. 104-C, a ser implementado por entidades extrajudiciais: 

“Compete concorrente e facultativamente aos órgãos públicos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor a fase conciliatória e preventiva do processo de repactuação de dívidas, nos moldes do art. 104-A deste Código, no que couber, com possibilidade de o processo ser regulado por convênios específicos celebrados entre os referidos órgãos e as instituições credoras ou suas associações.

§ 1º Em caso de conciliação administrativa para prevenir o superendividamento do consumidor pessoa natural, os órgãos públicos poderão promover, nas reclamações individuais, audiência global de conciliação com todos os credores e, em todos os casos, facilitar a elaboração de plano de pagamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, sob a supervisão desses órgãos, sem prejuízo das demais atividades de reeducação financeira cabíveis.

§ 2º O acordo firmado perante os órgãos públicos de defesa do consumidor, em caso de superendividamento do consumidor pessoa natural, incluirá a data a partir da qual será providenciada a exclusão do consumidor de bancos de dados e de cadastros de inadimplentes, bem como o condicionamento de seus efeitos à abstenção, pelo consumidor, de condutas que importem no agravamento de sua situação de superendividamento, especialmente a de contrair novas dívidas.’”

• Conclusão – Nesse campo competirá à SENACON coordenar em âmbito nacional as atividades dos diversos PROCON´s e entidades não-governamentais, por intermédio de suas instâncias associativas (e.g., Fórum Nacional ou Associação Nacional de PROCON´s e de Associações das Entidades de Defesa do Consumidor), estabelecerem os trâmites procedimentais para as tentativas de conciliação nos casos de superendividamento, bem como estabelecerem convênios com os órgãos do Poder Judiciário para o prosseguimento dos processos, caso não haja sucesso nas tentativas de conciliação.

III.III Outras entidades - Além dos PROCON´s, portanto, além dos Juizados Especiais já referidos, figuram como instrumentos importantes para a solução do estado de superendividamento já instalado, os próprios organismos privados e até mantenedores de bancos de dados de devedores. Assim, por exemplo, agem a SERASA-EXPERIAN, os Clubes de Dirigentes Lojistas e os Serviços de Proteção ao Crédito das Associações Comerciais, designadamente a de São Paulo, a FEBRABAN – Federação Brasileira dos Bancos e outros, como instâncias informais. Nelas, pelo que se tem observado, são promovidos verdadeiros mutirões com vistas à busca de soluções conciliatórias entre fornecedores, de um lado, e superendividados, de outro, de tempos em tempos.

• Conclusão – A SENACON deveria igualmente contar com o apoio e experiência prática dos bancos de dados que já atuam nos chamados processos de negociação de dívidas ou mutirões limpa-nome, por exemplo, para estabelecimento dos procedimentos dos PROCON´s, no que couber.

Conclusão – O Poder Legislativo, por fim, deveria derrogar os dispositivos constantes ainda do antigo Código de Processo Civil de 1973, no que tange aos processos de Insolvência Civil.